挂靠关系还是劳动关系？建筑业主李银灯涉罪案引发关注

“涉案工程项目不在重庆，也不在浙江东阳，而是在河南信阳。”李银灯的家人自从李银灯被刑拘时起，一直向上级有关部门和媒体反映，认为这是利用刑事手段解决经济纠纷的又一案例，“本案不但事实不清，而且程序严重违法。”

引发舆论关注的重庆民营企业家李银灯被控挪用资金罪一案的二审，3月8日在浙江金华中院公开开庭审理。李银灯的家属、公司职工代表以及媒体记者参加了旁听。

案件起因：合作伙伴报称挪用资金

此案的报案人是浙江宏成建设集团有限公司(以下简称：宏成公司。注册地在浙江东阳)，其具有建筑工程施工总承包一级资质和建筑装修装饰工程专业承包一级资质。此案之前，宏成公司董事长楼某世与重庆的建筑业主李银灯有过合作而相识。

据庭审，2010年，建筑业主李银灯挂靠在广泰建设公司一分公司在河南施工，以实际施工人的身份垫资承建河南信阳“中乐百花”项目A区工程。此后，楼某世带其公司高管经常来信阳，找李银灯了解信阳行情，并商量合作。鉴于原有合作基础，建筑业主李银灯后临时挂靠宏成公司。

据资料显示，2011年3月20日、6月15日、11月28日，宏成公司与李银灯以《内部项目经济责任承包合同》形式签订合同，先后承建了信阳4个项目：河南信阳“中乐百花”住宅一期(B座1-7号楼)、“中乐百花”住宅二期(B座8-15号楼)、“中乐·江南名都”1-6号楼和地下室项目，以及2013年垫资建设了由宏成公司承包的河南信阳“鸡公山依云小镇”二期项目。

上述4个项目部共用宏成公司河南分公司(后设立)同一个专用资金账户。建设资金来源主要为建筑业主李银灯垫资、李银灯向宏成公司的借款以及建设方汇入的工程款。建设方每次汇入工程款后，宏成公司根据挂靠承包合同约定扣除管理费、税金、保证金、借款、利息等。项目部账户资金支付的具体流程为：1、项目经理审批(承包人李银灯，但不是宏成公司“项目经理”);2、项目出纳陈某地开票;3、项目会计彭某艳签字、做账;4、宏成公司派驻专员刘某伟审核、盖章;5、出纳陈某地或会计彭某艳去银行办理进账。刘某伟由宏成公司直接派驻，负责保管财务章及其他印章，对于涉及支付的，由宏成公司审核批准用章。

建筑业主李银灯的家人称，在信阳项目施工时，李银灯有两笔转账记录，一是李银灯因离婚需给前妻补偿，于2013年3月12日从项目部账户上支票转账200万元;二是于2014年1月7日从项目部账户通过支票转账200万元，用于缴纳在湖北省恩施市从事房地产开发的土地出让金。这两笔转款，均按照分公司账户支付的财务制度规定，由宏成公司派驻分公司的刘某伟审核、汇报、盖章后，项目部会计彭某艳去银行办理进账。

2018年3月1日，宏成公司突然向其本公司所在地浙江东阳市警方报案，称李银灯挪用资金200万元。同年3月29日立案，6月25日李银灯被取保候审。2019年12月2日，东阳市检方以挪用资金罪将李银灯起诉到东阳市法院。

不服一审判决，二审补充提交新证据

2020年10月26日下午，东阳市法院一审第二次开庭。庭审中，李银灯辩护律师的无罪辩护意见要点是：李银灯非宏成公司工作人员，系借用宏成公司资质，以宏成公司项目部的名义搞建筑工程，是工程施工人，二者实质上是工程挂靠关系，不符合挪用资金罪主体要件。李银灯不具有主管、管理或经手宏成公司资金的相应职务，不能认定为“利用职务便利”挪用宏成公司资金，不符合挪用资金罪的客观构成要件。挂靠期间，李银灯与宏成公司系平等的民事主体，该转账行为经宏成公司驻派专管的审核报办，李银灯不具有刑事违法性。

但辩护意见未被采纳，一审当庭宣判李银灯犯挪用资金罪，被判处有期徒刑5年。李银灯不服，提起上诉。

金华中院受理此案。虽值疫情期间，各方面调配相对困难，但法院、检方对此案非常重视，且社会各界对此也颇为关注，金华中院遂定于3月8日对此进行了二审开庭审理。

二审开庭前，李银灯的辩护律师补充了相关证据，其中包括：1、李银灯设立其他建设工程公司的登记资料，用以证明李银灯自2009年3月起，至2011、2012年间挂靠宏成公司期间，一直自行出资注册公司，承揽工程，并非宏成公司员工;2、信阳市平桥区法院、信阳市中院于2020年作出的数份判决书、裁定书，以上的判决、裁定均明确认定李银灯与宏成公司所合作的数个项目均为挂靠关系，系宏成公司出借资质给不具备劳务施工资质的李银灯，不存在劳动关系;3、李银灯以承包人身份独立与施工公司所签订的施工合同，用以证明2012至2013年间，在李银灯挂靠宏成公司承揽工程的同时，单独与施工公司签订施工合同，李银灯系独立经营主体，并非宏成公司员工。

一审被指三问题，合同、劳动关系须查明

在3月8日的二审庭审中，辩护律师认为一审判决存在三大问题：

一是对李银灯定罪的《劳动合同》系伪造，宏成公司无法提供支付工资的会计凭证和银行流水证明，无法证明其真实性。而李银灯提供了自己给自己缴纳保险的支付凭证。以上足以证明双方不存在实际的劳动关系。李银灯本身实际控制有两家公司，并有两处房地产开发项目，并非也不可能是宏成公司的员工，不符合挪用资金罪的主体条件。

二是李银灯系实际施工人，挂靠宏成公司承揽工程。宏成公司不对工程项目投入一分钱，只是按照固定比例收取管理费、保证金等，项目投资、管理、风险全部由李银灯负担。按照《住房城乡建设部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠承包工程项目的行为，不可能构成挪用资金罪。从李银灯与宏成公司所签订的合同来看，李银灯对承包项目具有独立的人事权、财务管理权，独立经济核算，自负盈亏;向宏成公司借款需支付利息，无论回款情况如何，都要向宏成公司交纳管理费，如有迟延还要承担利息。通过这些条款约定，可以确认李银灯与宏成公司之间系挂靠施工关系，而非内部承包。事实上，目前已有多份生效判决、裁定认定李银灯与宏成公司系挂靠关系。

三是根据相关会计凭证和《审计报告》显示，李银灯同期垫资大于一审判决认定挪用资金额。宏成公司没有被侵害事实，并非被害人身份。李银灯对涉案工程款项享有最终权益，涉案款项均为李银灯以自身名义筹集，并非宏成公司资金，不构成挪用资金罪的犯罪对象。宏成公司对项目的借款已全部收回，并收取了高额利息和巨额管理费、保证金。宏成公司通过出借资质，从李银灯处收回了巨额回报，因此宏成公司不仅没有受到实际损失，还获得巨大经济利益。

在3月8日的庭审中，检方在发表意见时，明确提出：李银灯与宏成公司是否存在劳动关系存疑，一审判决部分事实且尚未查清，比如李银灯垫资数额和垫资范围，是否大于挪用额等没有查清，希望二审法院在查明事实后依法判决。

坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷

律师指出，李银灯与宏成公司签订的《内部项目经济责任承包合同》，李银灯是信阳涉案项目的实际施工人，以宏成公司的名义组织、建设施工信阳涉案项目，宏成公司收取管理费。

有法律专家指出，在建筑领域，由于大量存在实际施工人(包括项目经理、承包人等)挂靠和垫资建设的情况，在审视相关合同、文件时，应透过现象看到本质。因为，被挂靠单位为了规避《建筑法》等法律、行政法规的禁止性规定才如此为之，甚至让挂靠方签订表面形式的劳动合同，但事实上双方并未建立真正与真实意义上的劳动关系。

辩护律师表示，以挪用资金罪对李银灯定罪判刑，系以刑事手段插手民事经济纠纷，应予撤销一审判决，宣告李银灯无罪。

近年来，党和国家以及最高司法机关一直强调，防止以刑事案件名义插手经济纠纷，要保护民营企业家的合法权益。2018年1月,最高人民法院发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，强调要严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。

2020年5月28日，习近平总书记在中央政治局第二十次集体学习时讲话指出，要加强对司法活动的监督，畅通司法救济渠道，保护公民、法人和其他组织合法权益，坚决防止以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷。

为落实习近平总书记重要讲话精神，2020年7月22日，最高检下发《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，强调“加大对涉民营企业各类案件的法律监督力度”“坚决防止和纠正以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷等各类违法行为”。三个月后，2020年10月29日，最高检发布4起“保障民营企业合法权益，监督侦查机关撤案”典型案例。

本案双方的“合作”行为和事实到底如何明查确认?李银灯一案最终结果如何，让我们拭目以待。

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